Benjamin Constant : l’accumulation des lois étouffe la liberté

« Les richesses se fixent dans un État quand y a liberté et sécurité ; et pour qu’il y ait ces deux choses, il suffit de la répression des crimes. Les richesses se distribuent et se répartissent d’elles-mêmes dans un parfait équilibre, quand la division des propriétés n’est pas gênée et que l’exercice de l’industrie ne rencontre point d’entraves. Or ce qui peut arriver de plus favorable à l’une et à l’autre, c’est la neutralité, le silence de la loi. »

— Benjamin Constant, Commentaire sur l'ouvrage de Filangieri

Benjamin Constant écrit au lendemain de la Révolution, et la période jacobine est pour lui une expérience grandeur nature : on y a vu ce que devient la législation quand on l'emploie sans retenue, jusqu'à en faire un instrument de terreur [1]. Il critique d'abord l'omnicompétence de la loi, c'est-à-dire l'idée qu'elle pourrait et devrait gouverner tous les aspects de la vie sociale. Il fustige ensuite la multiplication des textes, qui repose sur la conviction que toute loi nouvelle est forcément un bien.

Derrière cette critique, il y a une confiance très forte dans la société civile. La société vient en premier, l'État ensuite. L'ordre social se forme spontanément, sans que la puissance publique ait à le fonder : il la précède et la déborde.

Contre Rousseau, ou plutôt contre ses héritiers

Constant s'en prend au paradigme rousseauiste, dans la version simplifiée qu'en ont tiré les acteurs de la Révolution, Saint-Just par exemple. Pour Rousseau, la loi est l'acte par lequel le peuple statue sur tout le peuple. Le citoyen souverain et le sujet soumis ne font alors qu'un, et obéir à la loi revient à n'obéir qu'à soi-même [2]. L'autorité devient par là même inattaquable.

Constant juge cette idée irréalisable et dangereuse. Irréalisable, parce que le peuple ne gouverne pas directement : dès que le pouvoir est délégué, on ne se donne plus à tous mais à ceux qui parlent au nom de tous. Dangereuse, parce que « la nation » ou « le peuple souverain » sont des abstractions. Seul l'individu a une volonté et une personnalité réelles, et invoquer un « moi commun » offre aux gouvernants un prétexte commode pour assujettir les gouvernés. La souveraineté populaire ne doit donc pas servir de principe de gouvernement sans limite. La souveraineté du peuple ne veut donc pas dire qu'il a le droit de tout faire. Le pouvoir du peuple sert uniquement de bouclier pour empêcher qu’un petit groupe ne s’empare de l’État et ne devienne un tyran, c’est une garantie défensive, qui empêche qu'un groupe ne s'empare du pouvoir [3].

Qu'est-ce qu'une loi ?

Face à la volonté générale et aux dérives de la Révolution française, Constant propose une définition presque modeste : « Les lois sont la déclaration des relations des hommes entre eux. » [4].

Cela signifie que la loi n'est pas un acte de volonté qui invente le juste et l'injuste, elle est donc purement déclarative. Elle n'a pas pour rôle de créer les droits ou de façonner la société ex nihilo, mais simplement de constater, reconnaître et garantir des droits qui existaient déjà avant elle, de manière inhérente chez l'individu.

Même si les grands principes de la justice (ne pas tuer, ne pas voler, respecter les engagements) existent naturellement dans les relations humaines, la société a besoin de règles pratiques, uniformes et écrites pour fonctionner sans heurts.

Prenons l’exemple de la propriété privée. La loi reconnaît que le droit de propriété est un droit strictement naturel, fondé sur le travail de l'homme avant même l'existence de la société civile. Si le droit naturel dit qu'on doit respecter la propriété d'autrui, il ne dit pas comment se transmet un bien, quel doit être le délai de prescription, ou quelles sont les règles exactes d'un contrat de vente. Le législateur intervient ici pour traduire en règles précises et stables ce que la raison et la coutume exigent confusément, afin d'éviter l'arbitraire des juges ou la loi du plus fort.

Une loi déclarative formalise donc les procédures de justice : elle indique comment un tort est reconnu, comment un coupable est jugé de manière impartiale et quelle peine proportionnée lui est infligée. Ainsi le législateur n'est pas un créateur de morale ou un ingénieur social, il est simplement le gardien assermenté de droits naturels qu'il n'a pas inventés.

En revanche, lorsque la loi est spéculative (quand elle veut « améliorer » l'homme ou l'économie), elle devient imprévisible, changeante selon les majorités du moment, et plonge la société dans l'insécurité juridique.

Inflation législative et gouvernement limité

Pour endiguer cette prolifération, Constant distingue deux sortes de lois : d’une part celles dictées par la spéculation abstraite, l'utopie théorique ou le désir de régénérer l'homme par décrets, qu’il pourfend, et d’autre part les lois strictement nécessaires pour protéger l'ordre public et réprimer les délits constatés.

Par exemple, les lois sur le contrôle des prix et du commerce. En 1793, la Convention nationale vote la « loi du Maximum », pour bloquer les prix et lutter contre la vie chère. Ou bien lorsque la loi commence à réglementer l'éducation morale ou religieuse, les opinions ou les coutumes (par exemple, à travers des fêtes civiques obligatoires ou des lois réprimant le sacrilège), elle s'immisce dans l'intime. Ce sont des lois qui prétendent dicter aux citoyens ce qu'ils doivent penser, croire ou ressentir.

Le légicentrisme, qui prétend façonner la société par des lois spéculatives, entretient ainsi un cercle vicieux. Ces lois dérèglent l'équilibre naturel de la société ; pour en corriger les effets, l'État légifère encore, et la liberté s'étouffe peu à peu.

La solution de Constant est un gouvernement minimal : le pouvoir législatif se limite à réprimer les crimes et les délits, à assurer la sécurité extérieure et à lever les obstacles qui empêchent la société de trouver elle-même son équilibre.

Pour Constant, peu importe que le pouvoir soit aux mains d'un seul, de plusieurs ou de tous (monarchie, aristocratie ou démocratie) ; si la souveraineté n'est pas limitée et s'immisce dans la vie privée des individus, elle devient tyrannique. C'est l'essence même de sa critique du « pouvoir illimité » :

« Lorsqu'on établit que la souveraineté du peuple est illimitée, on crée et l'on jette au hasard dans la société humaine un degré de pouvoir trop grand par lui-même, et qui est un mal, en quelques mains qu'on le place. Confiez-le à un seul, à plusieurs, à tous, vous le trouverez également un mal. » [5]

L’héritage de Constant : Bastiat et Hayek

Cette conception déclarative de la loi a une longue postérité dans la tradition libérale.

Bastiat en donne la version la plus tranchante. Pour lui, les hommes ne font pas des lois pour que la personne, la liberté et la propriété existent : ces droits préexistent, et c'est pour cela que les hommes font des lois. La loi n'est alors que l'organisation collective du droit individuel de légitime défense [6]. Une loi qui sort de ce rôle, en redistribuant ou en dirigeant, devient ce qu'il appelle une spoliation légale. Son diagnostic est proche de celui de Constant sur les lois spéculatives : le législateur ne voit que l'effet visible de sa mesure, jamais les effets diffus qu'elle produit ailleurs [7].

De son côté, Friedrich Hayek va reformuler le problème dans un autre vocabulaire. Il distingue le nomos, ensemble de règles abstraites de juste conduite qui émergent de la pratique sociale et que le juge découvre, et la thesis, législation délibérée qui poursuit des fins particulières [8]. On retrouve la frontière de Constant : la loi positive déclare un ordre déjà là, la loi spéculative veut en fabriquer un. Hayek y ajoute un argument épistémique, le législateur ne peut pas connaître l'ensemble des informations dispersées dans la société, qui rend l'omnicompétence de la loi non seulement dangereuse mais intenable.

Enfin, il faut rappeler que cette intuition existait déjà dans un cadre plus ancien. Pour Saint Thomas d’Aquin, au XIIIe siècle, la loi humaine tire sa force et sa légitimité de la loi naturelle, soit par conclusion, soit par détermination de principes déjà connus [9]. Elle n'invente donc pas le droit à partir de rien. Cette parenté montre que la méfiance envers le légicentrisme ne se réduit pas au libéralisme moderne mais puise dans des sources qui remontent jusque dans l’Antiquité, avec Sophocle (Antigone), en passant par Cicéron (De legibus et De Republica).

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Une seule phrase extraite du Commentaire sur l’ouvrage de Filangieri, résume toute la pensée de Constant sur la loi et la liberté : « Étendre sur tous les objets la compétence de la loi, c'est organiser la tyrannie » [10].

L'arme fondamentale des adversaires de la liberté a toujours été l'arme législative. En multipliant les lois contraires au droit, ils finissent par effacer le droit. C’est pourquoi, dans les dernières lignes de son Commentaire sur Filangieri, Constant écrit : « Rayons donc, pour tout ce qui n’a pas rapport à des crimes positifs, les mots de comprimer, d’extirper, et même de diriger, du vocabulaire du pouvoir. Pour la pensée, pour l’éducation, pour l’industrie, la devise des gouvernements doit être : Laissez faire et laissez passer » [11].

1. Constant, Des réactions politiques (1797), qui analyse la Terreur, et De l'esprit de conquête et de l'usurpation (1814). Pour la critique de l'omnicompétence de la loi, voir Principes de politique applicables à tous les gouvernements (1815), livre I. ↩
2. Rousseau, Du contrat social, II, 6 : quand tout le peuple statue sur tout le peuple, il ne considère que lui-même. Sur l'idée de n'obéir qu'à soi-même, voir I, 6. ↩
3. Constant, Principes de politique (1815), livre I, « De la souveraineté du peuple et de ses limites ». Sur la distinction entre libertés ancienne et moderne, voir aussi De la liberté des anciens comparée à celle des modernes (1819). ↩
4. Commentaire sur l'ouvrage de Filangieri (1822-1824). ↩
5. Constant, Principes de Politique (1815) ↩
6. Bastiat, La Loi (1850). ↩
7. Bastiat, Ce qu'on voit et ce qu'on ne voit pas (1850), dont la logique des effets non vus éclaire le problème des lois spéculatives. ↩
8. Hayek, Droit, législation et liberté (Law, Legislation and Liberty, 1973-1979), vol. 1, Règles et ordre, qui oppose nomos et thesis, kosmos et taxis. Pour l'argument de la connaissance dispersée, voir aussi « The Use of Knowledge in Society » (1945). ↩
9. Thomas d'Aquin, Somme théologique, Ia-IIae, q. 95, a. 2 ↩
10. Commentaire sur l’ouvrage de Filangieri, Chapitre III. Des encouragements pour l’agriculture. ↩
11. Ibid. ↩